Fuero de enfermedad o estabilidad laboral reforzada por enfermedad, ¿Es una protección al trabajador con discapacidad o debilidad manifiesta? O ¿Es un abuso del derecho de algunos trabajadores en Colombia? La ley 361 en su artículo 26 de 1997, con la que se trataba de brindar a los trabajadores que, teniendo una disminución considerable en su parte de salud, teniendo unas enfermedades que no les permitían trabajar en condiciones normales, fueran protegidos y no fueran despedidos o terminado su contrato debido a la enfermedad que pudiesen padecer. Pero algunos trabajadores en Colombia han generado un mal uso de esta ley ya que se incapacitan, se enferman sin ellos estarlo, lo que ha generado una distorsión de la protección que se les da a los trabajadores, llegando a ocasionar problemas económicos a empresas que, inclusive llegando a generar unas pérdidas considerables a la empresa, ocasionando un cierre ya que en su mayoría en Colombia son: microempresas, pequeñas empresas o medianas empresas. Analizaremos algunos casos de los cuales, determinaremos si hay estabilidad laboral o no y adicional que esto se ha desarrollado jurisprudencialmente y muy ampliamente, por medio de la corte constitucional y la corte suprema de justicia. Antes de enfatizar en el análisis de caso vamos a ver la definición específica del artículo 26 de la ley 361 de 1997 la cual nos dice “En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad, sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar”. Esto si lo veremos desde la contratación del personal o si cuando sufrió una discapacidad o un accidente de origen común, eso sucedido y las secuelas le generarán esa incompatibilidad (eso se entra a estudiar, no podemos decirlo muy superficialmente). En el artículo 26 de la ley 361 de 1997, hace énfasis en que el contrato no se puede dar por terminado por razón de la discapacidad del empleado, salvo que el empleador medie autorización del inspector del trabajo. Nosotros debemos tener en cuenta lo que dice la jurisprudencia al respecto, solo que se dan varios desarrollos llamados comúnmente el choque de trenes, entre la corte suprema de justicia y la corte constitucional, y empleadores se han visto en medio de estos dos choques de trenes, ya sea siendo afectado o beneficiados. Desarrollada en línea jurisprudencial por la corte suprema de justicia, ellos nos dicen que empieza a tener una protección de esa discapacidad (aplicando el articulo 26 de la ley 361 del año 1997), a partir de un 15% de perdida de capacidad, cuando hablamos de un 15% de pérdida de capacidad significa que ya fue calificado mínimo en primera oportunidad por la entidad de seguridad social, llámese EPS, ARL o fondo de pensiones, y si tiene por encima de 15% la corte suprema de justicia en la ultima sentencia SL711 del año 2021, hace un recuento de la línea jurisprudencial donde dice que a partir de aquí empieza a tener una protección. En conclusión, la línea jurisprudencial de la corte suprema de justicia nos dice “no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el articulo 26 de la ley 361 de 1997”, esto a partir del 15% de PCL (pérdida de capacidad laboral). La corte nos dice que todo trabajador que no tenga esa perdida de capacidad, es decir, no ha sido calificado por ende no va a obtener esa protección. Por otra parte, la Corte Constitucional en sus sentencias de la 049 de 2017 y en su sentencia 040 de 2018, nos aclara diferentes aspectos y amplia esa cobertura, la Corte Suprema de Justicia me dice que solo tiene cubrimiento las personas que tienen una pérdida de capacidad superior al 15%, sin embargo, la Corte Constitucional nos dice “si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares”. Quedará protegido en una estabilidad laboral reforzada, esto exclusivamente por una enfermedad. ¿Cómo se demuestra? ¿Cómo sabe el empleador? ¿En qué momento se determina que si es una estabilidad? Esto se analizará de grosso modo en dos casos que serán expuestos en este artículo. Se dice que, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte, se hace un paralelo acá entre debilidad manifiesta y discapacidad, en donde la discapacidad “a nivel laboral se entiende cuando un trabajador ha sido calificado con una PCL: limitación moderada (cuando la pérdida de capacidad es mínimo del 15%), limitación severa y limitación profunda; Debilidad manifiesta dice: si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares. Este paralelo es importante analizarlo con estás dos definiciones, ya que se deben tener en cuenta al momento de analizar casos. Primer estudio de caso: Trabajador con contrato obra o labor, la actividad para la cual fue contratado termina. Pero dos semanas antes de terminar contrato, dicho trabajador en una noche de fiesta, sufre un accidente de tránsito donde sufre múltiples traumatismos y le dan incapacidad por 30 días. En este caso al señor la empresa le da por terminado el trabajo para el cual fue contratado y sin embargo la empresa debe tenerlo vinculado ya que este estaría en incapacidad. Este señor se fracturó y sufrió múltiples lesiones, la empresa tenía contratado hacer una obra de pintura en “x” instalaciones, ya la empresa terminó, sin embargo, el trabajador está en incapacidad, entonces ¿Es una debilidad manifiesta o incapacidad? Si el señor tuviese una discapacidad tendría que haber ya pasado por una calificación previa, por ende, el señor padece una debilidad manifiesta. ¿Quién entra a cubrirlo? La corte constitucional dentro de su línea jurisprudencial. ¿Qué sucede? Si un empleador le dice a su empleado que su contrato ha terminado y que, a pesar de su incapacidad, el contrato ha expirado. A través de una tutela el señor no es reintegrado, y por ende el empleador podría terminar con una sanción de 180 días cómo lo menciona el articulo 26 de la ley 361 de 1997, entonces ¿Qué debe hacer el empleador? El empleador debe hacer un análisis de riesgos y en este caso no desproteger al trabajador y analizar como será su proceso, una vez termine el contrato se hace un análisis de riesgo (en este análisis entran los riesgos jurídicos y el riesgo de la salud del trabajador). ¿Qué sucede si el trabajador se queda sin trabajo? Debido a su afectación nadie lo contrataría, por ende, el riesgo para el trabajador seria no tener el mínimo vital, por otro lado ¿Cuál sería el riesgo que podría asumir la empresa si está le termina el contrato, sino le termina el contrato o si mantiene vinculado al trabajador? Por eso es necesario realizar un análisis completo del análisis de riesgo jurídico y económicos para la organización. En este caso, debido a la incapacidad del trabajador el empleador no podría despedirlo o no debería despedirlo ya que el riesgo jurídico y económico estaría presente. Para continuar la terminación de contrato del trabajador es necesario que ya se haya cumplido la incapacidad del mismo y este se encuentre en optimas condiciones. Es importante resaltar que cada caso es particular, no se puede dar una solución generalizada para todos los casos que se lleguen a presentar de la misma índole. Cada caso de estabilidad laboral reforzada debe tener su propio análisis de riesgo, ya que no siempre que la incapacidad haya finalizado se podrá despedir como se explico en el caso anteriormente mencionado, se habla de un trabajador es decir una persona, es probable que debido al accidente este pueda sufrir secuelas razón suficiente para no poder generar la terminación del contrato. Segundo caso, trabajador sano contratado a termino fijo de seis meses y a los dos meses de estar laborando este sufre un accidente de trabajo generándole una incapacidad continua por más de 180 días. La ARL al termino de la incapacidad de 240 días en primera oportunidad lo califica con un 22.3% de PCL (perdida de capacidad laboral). Este señor con esta calificación seria según la Corte Suprema de Justicia una discapacidad, en este caso si el empleador llega a despedir al trabajador seria causal de inconvenientes. Es acá donde se inicia un análisis de riesgos, el trabajador en este caso ya cuenta con una estabilidad laboral reforzada por enfermedad y la empresa debe definir sino tiene más trabajo la empresa ¿Cómo haría para dar por terminado el contrato a este trabajador que ya esta estabilizado laboralmente? La Corte Suprema de Justicia dice si es una causa objetiva el empleador no tendría que ir como empleador a la oficina o a la dirección territorial del ministerio de trabajo para la autorización, ya que es una causa objetiva, pero la Corte Constitucional dice que toda pérdida de capacidad debe ser autorizada por el inspector de trabajo. Al ir a justicia ordinaria y el trabajador cuenta con la incapacidad por lo cual el empleador le termina el contrato debido a esa incapacidad laboral, más no porque se haya terminado el trabajo de la empresa, el trabajador afectado sería reintegrado y la empresa sería sancionada, si se va por causa objetiva de la terminación del contrato ante la justicia ordinaria y el empleador puede demostrar esa causa objetiva si se podría llevar a cabo una terminación de contrato donde el trabajador con discapacidad sería el más afectado y la empresa no, pero esto únicamente por un despido de causa objetiva.